IX.- LA DUDA Y EL DERECHO:

Los juristas auténticos, por teoría y práctica (siempre necesariamente juntas), saben que la duda, suele estar en las decisiones jurídicas importantes, sean sentencias, documentos, informes o dictámenes. Se suelen disimular las dudas porque la certeza es importante a lo jurídico, hasta el punto de ser exigencia o principio fundamental. Drama habitual el de la presencia de la duda en los quehaceres jurídicos, reconózcase o no, y si se dijera, las consecuencias pueden ser inmediatas, como en el caso del In dubio pro reo (la absolución del reo). Por ello, por la inherente duda, allí donde se arriesga la libertad y el patrimonio de las personas, hay diversas instancias decisorias, cuya pluralidad es, por eso, exigencia fundamental (el principio de la pluralidad de instancias). 

¡Cómo no van a existir dudas allí donde el trabajo consiste en una delicada operación de subsunción de un caso concreto dentro de una abstracción legal! La abstracción de la ley, según Calamandrei, es una  conquista decisiva, equiparable a la invención de la rueda. Y la duda jurídica nada tiene que ver ni justificar devaneos arbitrarios, tiras o aflojas de relativismos como chicles, o patrocinar unos llamados constructivismos o “Derechos libres” de pasados tiempos, del fascismo o del comunismo. 

En el debate actual sobre la legalidad de la amnistía a los implicados penalmente en los incidentes ocurridos en Cataluña (en los meses de septiembre y octubre de 2017, acaso también a otros anteriores, caso Pujol, y a otros posteriores, caso Borrás), hay planteamientos divergentes y opuestos, también entre juristas, hasta con insultos. 

Es destacada la rotundidad con que se pronunciaron dos señaladas personas, no juristas, en escritos publicados el lunes 9 de octubre en dos periódicos:

A).- Uno, Iván Redondo, de profesión consultor, rabiosamente a favor de la amnistía, que tituló su artículo “Amnistía, amnistía (y punto)”, recordando que la terminación “Y punto” a los finales de las discusiones y discursos del que fue modelo de autoritarismo, don Manuel Fraga. Acaso no sea anecdótico que el tal Redondo haya trabajado también para el Partido Popular. 

B).- Otro, Cebrián, de profesión periodística, que en su artículo “El gobierno de leyes”, escribió: “La conclusión evidente para cualquier ciudadano capaz de leer con algún entendimiento, al margen el intereses de los leguleyos de turno, es que prohibido lo menos…”. Y si en artículo anterior (14 de noviembre 2022) recordó la liberación de los galeotes por don Quijote, ahora sería de recordarle lo de Sancho Panza: ¡Medrados estamos!

Ante tanta polémica “guerrera” (valga la repetición), pudiera ser labor de juristas, aunque, con seguridad de escaso éxito, recomendar la lectura de un breve ensayo, como el escrito y recitado en forma de conferencia por el antifascista Piero Calamadrei, titulado Fe en el Derecho, pronunciada en Florencia el 21 de enero de 1940. La conferencia se pronunció en unos tiempos, en Italia, mucho mas duros, sin comparación con los actuales de España (las leyes raciales de Mussolini fueron en 1938, y en 1940 ya había claros indicios de la implicación de Italia en La II Guerra Mundial, junto a  Hitler). 

Calamandrei dijo:”Vuelvo al punto de partida, es decir, a aquel sentido de abatimiento y desorientación que hoy se ha instalado en la conciencia de los juristas, desde que se oye decir que, como derecho y política deben coincidir, no hay lugar en la sociedad para los especialistas en Derecho, apegados a sus métodos ya superados que han sido definidos, con un cierto desprecio, como el “mito de la técnica jurídica”.(Marcial Pons, 2009, página 95).

X.- La llamada legitimación democrática: 

En el final del anterior artículo, “La amnistía, un límite”,  di mi opinión contraria a la amnistía, más que por discutibles razones jurídicas, por exigencia del principio político de legitimación, o acerca de la obediencia del pueblo al poder político. Seguí las explicaciones  del historiador italiano Guglielmo Ferrero (máximo experto en ciencia del Poder o “cratología”),  cuya obra “Poder”, traducida del italiano y calificada de “obra de combate contra el fascismo y por la democracia”, fue publicada por Tecnos en 2022, con un Estudio Preliminar de Eloy García, Catedrático de Derecho Constitucional.

Ferrero reflexiona sobre el Poder Político, partiendo de la legitimidad que da la obediencia, el consentimiento libremente expresado de los llamados a obedecer. Razón tienen los politólogos cuando hablan de que la participación de los ciudadanos en el proceso político es mediante el voto, pero olvidan que ese voto es solicitado para y por un programa, que es el programa electoral, a  desarrollar en la Legislatura. Y acontecimientos tan excepcionales y trascendentales, como es la concesión de una amnistía, han de incluirse en los programas electorales, para saber la opinión y deseo de los ciudadanos. En los programas para el 23-J el Psoe y Sumar callaron.  

Nos adherimos a posiciones como las de Pedro Cruz Villalón y otros, manifestando “que las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía”. Esa misma idea, pasó a ser editorial el lunes, día 9, de un periódico, y fue argumento de uno de sus principales comentaristas; el martes día 10 fue argumento del principal líder de la oposición. Todo lo cual, por cierto, me da igual. 

Además, la amnistía, en cuanto decisión del Poder Legislativo, participa de las patologías de ese Poder, que parece en estos tiempos no existir, porque el poder verdadero es el Ejecutivo (“Y punto”). Si esto es así y lo es, la llamada “separación de poderes” y acaso la democracia misma son mentira, siendo real lo siguiente y terrible: la invocación a la Democracia es cosa de la oposición, pues el poder es siempre autocracia. Bertrand Rusell en El Poder, en la colección RBA de 2023 escribió: “El concepto fundamental de la ciencia social es el Poder y el amor al Poder es el peligro fundamental del político”, que se puede –añado- cargar la democracia misma, haciendo del todo político una gran mentira. También en 1940 George Ritter  publicó su famoso texto: “La cara demoníaca del poder”.    

Es posible acostumbrarse a leer, incluso a demócratas, lo siguiente: “Las funciones parlamentarias han sido usurpadas sistemáticamente por los gobiernos y las mayorías que los sustentan, toda vez que la elección de diputados y senadores está sometida a una ley electoral (listas cerradas y bloqueadas) que otorga un poder casi omnímodo a la dirección de los partidos”. Y esto es más rechazable cuando se trata de decisiones parlamentarias muy excepcionales, como la amnistía. 

XI.- El arrepentimiento ante la Gracia: 

Ya en 1922 Carl Schmitt escribió:”Todos los conceptos más significativos de la moderna doctrina del Estado son conceptos teológicos secularizados”. Acaso eso acontezca también con los arrepentimientos ante la Gracia, caso de los civiles indultos y amnistías. Y un arrepentimiento o contrición del religioso “pecador”, que sigue siendo requisito esencial para el llamado Sacramento de la Penitencia o de la Confesión, en detalle regulado en el Catecismo de la Iglesia Católica (números 1422-1498).

En el anterior artículo, de 1 de octubre de 2023, titulado: “Solo queda la amnistía política (II)”, en referencia a los indultos de 2021, escribí:”Todo muy correcto si no fuera por las denuncias de irregularidades, especialmente la falta de arrepentimiento de los condenados”. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de junio de 2000 exigió el arrepentimiento del indultado como presupuesto para la concesión del indulto. El Informe de indulto de la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2021, en referencia al artículo 25 de la Ley de Indulto, y de manera muy matizada, dice: “Esta Sala no puede hacer constar  en su informe la más mínima prueba o el más débil indicio de arrepentimiento”. No dice lo mismo que en 2000.

Mi posición, dada la vigencia de artículos de la Ley de Enjuiciamiento criminal, tales como los artículos 2, 118.1h, 389, 396 o 406, exigencias del principio acusatorio, no inquisitivo, y del  artículo 24.2 de la Constitución española, ni durante el proceso ni después del proceso (post sententiam) ha de ser exigible arrepentimiento al ya condenado (indulto) o ni siquiera condenado. Las conformidades entre partes a lo largo del proceso,  la atenuante del artículo 21,4 del Código Penal o las actuaciones del penado para suspender la ejecución de parte de la pena en materia de terrorismo (Ley Orgánica 1/2015) son cuestiones diferentes.

Curiosamente la no exigencia de arrepentimiento para ser indultado o amnistiado es de mayor responsabilidad para el concedente, Gobierno o Parlamento, pues la medida de Gracia queda radicalmente desautorizada ante la repetición del delito. 

Y concluyo señalando dos hechos a mi juicio interesantes: 

A).- La eliminación de la “amnistía” de las causas que extinguen la responsabilidad criminal fue obra del Código Penal de 1995 (Código Penal de la Democracia), pues anteriormente se incluía. Así en el CP de 1973, en el artículo 112 se decía:“la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos”. 

B.- La Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977 carece de Exposición de Motivos. Curiosamente la amnistía en marcha tendrá en la Exposición de Motivos o Preámbulo un requisito ineludible para valorar su constitucionalidad, siendo eso una excepción más, pues tal cuestión, en casos normales, sólo pende del articulado. Una prueba más de que la amnistía es una medida legal muy excepcional. Y recuerdo que Cervantes, en El Curioso impertinente escribe: “Tan larga prevención o preámbulo”.