Para comprender la sentencia que acaba de dictar el Tribunal Supremo condenando a los principales políticos secesionistas catalanes, hay que tener en cuenta una secuencia de hechos que el mismo TS considera “hechos probados”.

Tres son los grandes “hitos” que jalonan esta cuestión: la aprobación, por parte del Parlamento de Cataluña, de las leyes de autodeterminación y de transitoriedad jurídica habilitando la ruptura con el sistema jurídico-constitucional español, la realización de un simulacro de referéndum de autodeterminación el 1 de octubre pese a la expresa prohibición judicial y la proclamación unilateral de la independencia que tuvo lugar también durante 2017 en el Parlamento catalán. En la práctica tuvieron lugar más acontecimientos que influyen en la calificación jurídica de los hechos, por ejemplo, el cerco a la Consejería de Economía efectuado bajo la coordinación de las organizaciones secesionistas, ANC y Òmnium Cultural, o la desobediencia continuada y ostentosa a las decisiones judiciales y del Tribunal Constitucional.

La sentencia, aplicando entre otros el principio de proporcionalidad, ha condenado a los encausados estableciendo una gradación de las penas que tiene en cuenta su implicación en los hechos punibles en correlación con las responsabilidades políticas que tenían en el momento de los hechos. Desde 13 años de prisión e inhabilitación absoluta al entonces vicepresidente de la Generalitat Oriol Junqueras, a los nueve con que han sido condenados los dirigentes secesionistas Jordi Sánchez y Jordi Cuixart hasta la pena de multa de 10 meses más inhabilitación de un año y ocho meses a los exconsejeros autonómicos que hicieron una especie de “retirada a tiempo” Santiago Vila, Meritxell Borrás y Carles Mundó. Los exconsejeros Raúl Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa han tenido una condena de 12 años de prisión e inhabilitación, la antigua presidenta del Parlamento de Cataluña Carme Forcadell ha sido condenada a 11 años y seis meses de prisión e inhabilitación y los exconsejeros Joaquim Forn y Josep Rull a 10 años y seis meses, también de prisión e inhabilitación.

¿Cuáles eran los delitos imputados? Era necesario examinar qué bien jurídico protegido estaba en la base de cada uno de ellos y si se daban o no todas las circunstancias para aplicar el tipo penal. La Fiscalía se centró en el ataque directo al orden constitucional, efectivamente realizado mediante las normas de desconexión, que declaraban inaplicables a Cataluña la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las leyes estatales dando carta blanca al Gobierno de la Generalitat. No niega el TS que ello se realizara, ni que se hubiera usado violencia para intentarlo. Pero afirma que “la violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”. De modo que entiende que en el fondo las autoridades catalanas lo que pretendían no era tanto la secesión como forzar una negociación política y que la violencia que existió no estaba directamente encaminada al objetivo de la secesión. Si nuestro Código Penal hubiera contado, como así hacía el Código anterior, con el delito de rebelión impropia, que no precisaba alzamiento público, bastando con la comisión, por astucia o por cualquier otro medio contrario a las leyes, de hechos dirigidos a la subversión del orden constitucional, hubiera resultado más clara la configuración jurídica del delito.

La sedición, cuyo bien jurídico protegido es el orden público, sí ha sido apreciada como delito consumado por parte del Tribunal Supremo, dirigido a “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”. También en este caso se aprecia actividad dirigida a subvertir el orden constitucional, vulnerando el objetivo de la paz pública y el respeto de los derechos fundamentales.

Es discutible, académicamente esta posición del TS, conseguida por unanimidad. Tan discutible como que durante todo el proceso se tenía en mente la posible condena por rebelión, aunque también desde el principio aparecieron voces discrepantes. Seguramente el TS ha preferido un fallo por unanimidad que no facilitara, mediante los votos particulares, argumentos al secesionismo cuando los condenados recurran, porque así lo vienen anunciando, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Es importante tener en cuenta que todo lo que en esta sentencia aparece como hecho probado puede tener efectos colaterales. Me refiero a la cuestión prejudicial que el TS tiene planteada, y reafirmada, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a los procedimientos abiertos en Barcelona contra el exmayor Trapero y otros cargos públicos de la Generalitat. Por supuesto, también a los políticos prófugos, el expresidente Puigdemont y los exconsejeros Comín y Ponsatí, entre otros, a los que las garantías democráticas que establecen las leyes de procedimiento españolas han permitido que no fueran procesados en ausencia (sí podrían haberlo sido en muchos Estados miembros de la Unión Europea) y habrá que esperar a la resolución que, sobre las nuevas órdenes de detención y entrega enviadas ya por el instructor del caso, el juez Llarena, tomen los jueces locales de los países en los que se encuentran los fugados.

No debemos fijarnos únicamente en las penas de prisión y en cómo pueden ser ejecutadas. Son también muy importantes las condenas de inhabilitación absoluta, para cualquier cargo público, por toda la duración de la condena establecida en la sentencia, lo que les impide directamente que puedan presentarse a las elecciones del 10 de noviembre y las Juntas Electorales deberán excluirlos inmediatamente de las listas. El cumplimiento efectivo de las penas ha sido afirmado hoy por el propio presidente del Gobierno de España, excluyendo con ello reducciones o situaciones penitenciarias no previstas legalmente; aunque no se ha apreciado en la sentencia la petición de la Fiscalía de que se tengan que haber cumplido efectivamente la mitad de la condena para que les sea aplicado el tercer grado, lo cual, estando transferida la competencia de prisiones a la Generalitat, va a permitir una aplicación más flexible del cumplimiento de la condena, eso sí, bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria.

El TS ha tenido que examinar también varios aspectos de procedimiento entre los que destaca la no existencia de doble instancia, pues la sentencia que se ha dictado es firme. Hay que tener en cuenta al respecto que el Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos permite que ello suceda así cuando el tribunal que juzga es el de más alta posición jurídica en el país, cosa que sucede en este caso. El hecho de que personas no aforadas hayan estado incluidas en este proceso está a su vez justificado porque, según jurisprudencia consolidada, ello debe hacerse cuando se aprecie una conexión material inescindible entre las personas procesadas.

Esta sentencia puede ser recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional. Y debe serlo, para agotar los recursos internos, si los condenados quieren interponer una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tendrán que alegar que se han violado las garantías procesales y otros derechos del Convenio, cosa que tendrán difícil porque todo el proceso, cuya fase oral ha sido íntegramente retransmitida por televisión, ha estado conducido por el magistrado Marchena teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada por el TC y el TEDH al respecto.

Teresa Freixes es catedrática de Derecho Constitucional.

Fuente: Teresa Freixes:Los hechos probados, Tribuna, El País, 15 OCT 2019 - 00:00 CEST